問題
甲が商標Aについて商標登録出願を行ったところ、他人乙の先願先登録商標Bが、商標Aに類似する商標として引用され、拒絶理由通知が発せられた。この場合に関する記述として、最も適切なものはどれか。
選択肢
- 1商標Aと商標Bの類否は、それぞれの商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決せられる。
- 2商標Aと商標Bの類否は、まず、それぞれの商標の要部を抽出し、その後、商標Aと商標Bの要部のみを対比することにより、判断しなければならない。
- 3商標Aの登録を乙が承諾している旨を示す証拠が提出された場合、乙の利益が害されることはないため、審査官は当該証拠を資料として参酌して登録する義務がある。
- 4商標Aは立体商標であり、その指定商品は有体物である。一方、商標Bは平面商標であり、その指定役務は、無体物である。この場合、商標Aと商標Bとは互いに類似とされることはないため、甲は意見書を提出して審査官の判断を覆すべきである。
正解
1. 商標Aと商標Bの類否は、それぞれの商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決せられる。
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解説
商標の類否判断は、最判昭和43年2月27日（氷山印事件）等の判例により、対比される両商標が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に、商品・役務の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるか否かにより決せられる。よってアが適切。イは判例（最判平成20年9月8日「つつみのおひなっこや」事件）により、要部観察は類否判断の一手法に過ぎず、全体観察・要部観察・分離観察を総合的に行うべきで、要部のみの対比に限定されない。ウは商標法上、いわゆるコンセント制度（先行商標権者の同意による登録）は採用されていないため、乙の承諾があっても審査官に登録義務はない（4条1項11号該当時）。エは立体商標と平面商標、有体物と無体物の組み合わせでも商標の構成・観念・称呼の共通性により類似と判断されることはあり得る。（出典: 一般社団法人 中小企業診断協会 平成28年度 中小企業診断士1次試験 経営法務 第10問）
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