行政書士 一問一答｜練習問題 第136問

解説

行政事件訴訟法44条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない」と定める（仮処分の排除）。公権力の行使に対する仮の救済を民事保全の手続に委ねると、司法が行政の第一次判断権を広く侵すことになるため、行政事件に固有の仮の救済制度に一元化する趣旨である。その代償として、執行停止（25条）、2004年改正で新設された仮の義務付け・仮の差止め（37条の5）が用意されている。「常に可能」「裁量」「申立て不要」とする肢はいずれも44条の明文に反する。なお仮処分が排除されるのは「公権力の行使に当たる行為」についてであり、行政主体が当事者であっても私経済作用や非権力的な行為をめぐる民事上の請求には民事保全法の仮処分が可能である。44条と仮の救済制度の対応関係は行政書士試験で頻出である。