行政書士 一問一答｜練習問題 第187問

解説

講学上、許可とは法令による一般的禁止を特定の場合に解除し、本来各人が有する自由を回復させる行為（命令的行為）であり、自動車運転免許や飲食店営業許可がその例である。これに対し特許とは、本来私人が有しない特別の権利や法的地位を新たに設定する行為（形成的行為）であり、鉱業権の設定や公有水面埋立免許が例とされる。したがって権利付与と禁止解除を逆にした肢、両者を同一とする肢は誤りであり、「許可は形成的、特許は命令的」も分類が逆である。無許可の行為は処罰の対象となっても私法上の効力は原則として否定されない点や、公有水面埋立「免許」が講学上は特許にあたるなど法令上の名称と講学上の分類が一致しない例が頻出ポイントである。