司法書士 過去問｜民法 第327問

解説

正解は「アイ」（正しいものの組合せ）。 ア＝正しい。地上権は一筆の土地の一部についても設定することができる。もっとも、その登記をするには分筆の登記を要するのが原則である。実体法上の設定の可否と登記手続上の制約とを区別して押さえる必要がある。根拠：民法265条 イ＝正しい。地上権の取得時効が成立するためには、土地の継続的な使用という外形的事実が存在するだけでは足りず、その使用が地上権行使の意思に基づくものであることが客観的に表現されていることを要する（最判昭和45年5月28日）。賃借人としての使用と外形上区別できないためである。根拠：民法163条 ウ＝誤り。地代は地上権の要素ではなく、無償の地上権を設定することもできる。地代を定めた場合にはその支払等について規定が置かれているにすぎない（民法266条）。この点で有償であることが要素とされる賃貸借と異なる。根拠：民法265条、266条 エ＝誤り。抵当権は、不動産のほか、地上権及び永小作権を目的として設定することができる（民法369条2項）。したがって地上権を抵当権の目的とすることができる。根拠：民法369条2項 オ＝誤り。建物の所有を目的とする地上権は建物の従たる権利であり、建物の所有権が移転すればこれに随伴して移転する。強制競売による売却の場合も同様であるから、買受人は地上権を取得する。根拠：民法87条2項の類推、民事執行法79条 以上より、正しいのはアとイであり、正解は「アイ」となる。（出典: 令和4年度 司法書士試験 午前の部 第10問）