司法書士 一問一答｜民法 第64問

解説

判例は、土地が共有である場合に共有者の一人が自己の持分について抵当権を設定しても、他の共有者の持分を害することはできないため法定地上権は成立しないとしています。これに対し、建物が共有で土地が単独所有の場合には法定地上権の成立が認められます。土地共有者全員が抵当権設定に同意していた場合には成立を認める余地があります。根拠：最判昭29・12・23、最判昭46・12・21。